孫瑜晨
中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師,中國政法大學(xué)市場監(jiān)管法治研究基地研究人員
要目
一、引言:一個被忽視的法心理學(xué)視角
二、數(shù)字平臺誘導(dǎo)消費者成癮的技術(shù)設(shè)計
三、數(shù)字平臺濫用成癮性技術(shù)的損害問題
四、數(shù)字平臺濫用成癮性技術(shù)的規(guī)制邏輯
結(jié)語
大型數(shù)字平臺通過無限下拉刷新、極端個性化推送、創(chuàng)造稀缺性、界面操縱等技術(shù)誘導(dǎo)用戶成癮。這一方面可能使有限理性消費者淪為數(shù)字平臺的非理性擁躉,使后者能以“癮”為支點進行壟斷勢力的杠桿傳導(dǎo)和跨界包絡(luò);另一方面會造成心理損害、暴力脫敏、信息繭房等社會性問題。復(fù)雜性數(shù)字成癮須訴諸反壟斷法、管制法、消費者權(quán)益保護法、數(shù)據(jù)法等多規(guī)范相互合作的體系化治理架構(gòu),而癮性經(jīng)濟的高度壟斷、成癮性技術(shù)難于管制、私法無法控制經(jīng)濟極權(quán)等因素要求反壟斷法應(yīng)在該架構(gòu)中發(fā)揮促進數(shù)字健康導(dǎo)向型質(zhì)量競爭而規(guī)制流量導(dǎo)向型逐底競爭的重要功能。但價格中心主義分析范式限制了反壟斷監(jiān)管的效能,應(yīng)將成癮性納入正式框架,通過強化對注意力剝削性濫用、扼殺與混合型并購、用戶成癮合謀的監(jiān)管,打破平臺的生物霸權(quán)和癮性壟斷。
一、引言:一個被忽視的法心理學(xué)視角
我國數(shù)字市場高度集中,社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)、短視頻等細分市場被超級平臺把持,破舊而立新的“熊彼特創(chuàng)新”遲遲未現(xiàn)。一些研究試析成因,包括平臺具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、基于用戶的范圍經(jīng)濟和規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)、擁有大數(shù)據(jù)和算法優(yōu)勢等。然而,我們也見證過同樣擁有上述優(yōu)勢的雅虎等平臺走向式微。在全球掀起平臺反壟斷執(zhí)法浪潮的同時,觀念上的分歧如影隨形。質(zhì)疑者堅信臉書、谷歌、微信等新一代數(shù)字平臺的崛起,跟微軟、雅虎沒有區(qū)別,平臺壟斷和數(shù)據(jù)聚合的指責(zé)可能是不充分的,甚至可能讓民粹主義把反壟斷法引入歧途。
上述分析中,法心理學(xué)的研究視角被忽視,新一代平臺固化壟斷的一個潛在原因是能通過大數(shù)據(jù)和算法賦能的成癮性技術(shù)讓消費者產(chǎn)生較強的心理依賴,由此獲得無堅不摧的市場勢力。很多人早晨醒后第一個動作可能就是打開微信、抖音、淘寶,迫不及待地查看點贊數(shù)和社交評論,不斷滑動屏幕觀看算法推送的內(nèi)容,沉迷其間而難以自拔。該場景中超級平臺已運用無限滾動播放、個性化推送、變化性獎賞等成癮性技術(shù)。微軟時代的數(shù)字平臺更多依靠技術(shù)和經(jīng)濟權(quán)力,但今天聚合海量數(shù)據(jù)流的超級平臺已獲得一種福柯生物政治學(xué)所描述的生物權(quán)力,能夠侵入波普爾所說的主體精神狀況世界,利用消費者的心理脆弱性牟取巨利。
實際上,一些研究關(guān)注到用戶黏性、消費者對平臺的依賴性問題,這已經(jīng)觸及數(shù)字平臺的心理支配問題;但囿于心理學(xué)、行為經(jīng)濟學(xué)等知識壁壘,未整全釋明平臺利用消費者依賴性固化壟斷的動力學(xué)機理、由此產(chǎn)生何種損害以及法學(xué)系統(tǒng)如何因應(yīng)等問題。2021年12月,我國相關(guān)部門發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第8條規(guī)定算法推薦服務(wù)提供者不得設(shè)置誘導(dǎo)用戶沉迷的算法模型,但該文件只體現(xiàn)了規(guī)范傾向,未明確具體的規(guī)范策略選擇,對應(yīng)的理論供給也較匱乏。鑒此,本文嘗試從法和心理學(xué)融合的角度,分類剖析平臺成癮性技術(shù)及損害問題,比較克服數(shù)字成癮的不同法治方案并提出監(jiān)管建議。
二、數(shù)字平臺誘導(dǎo)消費者成癮的技術(shù)設(shè)計
“今天,許多行業(yè)的技術(shù)人士在明確探索如何誘導(dǎo)消費者對他們產(chǎn)品成癮,甚至公開探討致癮的最佳方法?!睌?shù)字平臺也概莫能外,明晰數(shù)字平臺設(shè)計和大規(guī)模部署成癮性技術(shù)的理論動因并對典型操縱技術(shù)進行分類梳理有助于揭示相關(guān)技術(shù)的作用機理及危害性,也有助于后續(xù)監(jiān)管政策杠桿的選擇。
理論準備:從監(jiān)視資本主義到邊緣資本主義
18世紀功利主義法理學(xué)家邊泌提出圓形監(jiān)獄的概念,其結(jié)構(gòu)為大量全景玻璃建造的牢房形成一個圓周并環(huán)繞一座位于圓心的中央監(jiān)控塔,這種被監(jiān)視犯人毫無隱私而中央檢查員無所不知的非對稱性結(jié)構(gòu)能夠讓犯人內(nèi)化服從和秩序的要求。但是邊泌可能想象不到,今天在科技和資本的加成下,數(shù)字平臺能建造監(jiān)視幾十億人的全景敞視監(jiān)獄。建立圓形監(jiān)獄是為了限制少數(shù)人的人身自由,構(gòu)筑全息統(tǒng)御的數(shù)字監(jiān)獄的原因和目標追求卻較為復(fù)雜,不少學(xué)者對此孜孜探求。扎波夫提出了“監(jiān)視資本主義”的概念,指通過個體數(shù)據(jù)貨幣化來牟利的經(jīng)濟形態(tài)。具體而言,大型平臺通過不斷收集消費者數(shù)據(jù)對均質(zhì)人假設(shè)進行反向微粒解構(gòu),為離散個體繪制一覽無余的數(shù)據(jù)圖譜,精確識別個體需求并投放個性化廣告、進行針對性營銷等。誠然,監(jiān)視資本主義一定程度上能解釋數(shù)字全景敞視監(jiān)獄的部分成因以及實現(xiàn)數(shù)據(jù)貨幣化的部分路徑,但忽視了科技平臺更渴望獲得的另一種稀缺資源—用戶注意力。平臺時代巨大的商業(yè)價值來自吸引消費者注意力的機會,囤積數(shù)據(jù)只是實現(xiàn)這一目標的中介。如果技術(shù)平臺依靠算法和技術(shù)誘導(dǎo)用戶上癮、形成特定行為習(xí)慣,那將獲得持續(xù)不斷的注意力,這可能是比大數(shù)據(jù)殺熟、個性化營銷等更有效的貨幣化方式。
考特萊特提出的“邊緣資本主義”對今天社交、短視頻、電商、直播等成癮性平臺占據(jù)半壁互聯(lián)網(wǎng)市場、用戶在線時間不斷增長、普遍存在注意力疲憊等現(xiàn)象更具解釋力。所謂“邊緣”是指人體大腦與情感、動力、成癮、注意力等有關(guān)的區(qū)域(即腦邊緣系統(tǒng)),而邊緣資本主義是指一種企業(yè)依靠對腦邊緣系統(tǒng)的操縱來牟利的經(jīng)濟模式,典型如煙酒經(jīng)濟、博彩經(jīng)濟。一些數(shù)字平臺也開始利用手中的權(quán)力追求邊緣資本主義并筑造成癮商業(yè)模式,活躍用戶數(shù)、用戶在線時長、用戶黏度成為它們最關(guān)切的指標,產(chǎn)品生態(tài)、業(yè)務(wù)模式、技術(shù)創(chuàng)新等都服務(wù)于俘獲用戶注意力這個核心目標。2021年我國短視頻和即時通信行業(yè)的用戶使用時長占整個移動互聯(lián)網(wǎng)市場的46.9%,監(jiān)視資本主義到邊緣主義的視閾躍遷有助于我們理解,為何這些平臺能生發(fā)如此巨大的商業(yè)效能,更警示我們要密切關(guān)注邊緣資本主義產(chǎn)生的經(jīng)濟極權(quán)和癮性壟斷。
煙草經(jīng)營者不會主動接觸消費者,更不可能對大規(guī)模人口進行規(guī)訓(xùn),且消費者可以通過遠離煙草來預(yù)防成癮。但在后疫情時代,頻繁接觸各類互聯(lián)網(wǎng)平臺成為日常生活秩序的必需部分。更為嚴重的是,數(shù)據(jù)和算法的賦能讓數(shù)字平臺有能力主動“選擇何時接觸消費者”,并在一切可能的交互空間使用因人而異的成癮性誘導(dǎo)技術(shù)。值得一提的是,2020年美國國會眾議院司法委員會發(fā)布的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》提及一個名為“暗模式”的引發(fā)很多學(xué)者關(guān)注的概念,其指涉數(shù)字平臺采取的一些消費者意識不到的針對主體脆弱性的誘導(dǎo)設(shè)計、助推或說服架構(gòu)。下文將分類剖析的成癮性技術(shù)就屬于利用個體心理脆弱性的暗模式,對之形成有效監(jiān)管是抑制平臺癮性化的關(guān)鍵。
數(shù)字平臺典型成癮性技術(shù)的爬梳
個體成癮與大腦邊緣系統(tǒng)釋放的一種被稱為“多巴胺”的神經(jīng)化學(xué)物質(zhì)有關(guān),如果能夠通過成癮性物質(zhì)或技術(shù)不斷刺激個體多巴胺的分泌,就能讓個體出現(xiàn)強烈的欣快感,形成興奮記憶,逐漸產(chǎn)生重復(fù)使用或體驗的強烈欲望。超級平臺早已熟知這些心理科學(xué)知識并雇用大量工程設(shè)計師、心理分析師等組建“多巴胺”實驗室,不斷向市場推出成癮性技術(shù),典型包括(不限于):
1.無限刷新或滾動播放
根據(jù)大腦獎勵回路規(guī)則,相比固定和可預(yù)期的獎賞,隨機變化和不可知的獎賞更能高強度地刺激多巴胺的分泌。這種名為多變性獎賞的心理操縱技術(shù)最出名的商業(yè)運用就是游戲廳里的老虎機,你投入一枚游戲幣但永遠不知道獎勵是什么。微信、淘寶等的屏幕無限下拉刷新或滾動播放也異曲同工,用戶只要輕輕手指一劃就能看下一條信息或視頻,但他永遠猜不到內(nèi)容是什么,這種期待感能刺激多巴胺分泌,從而在不知不覺中上癮。更為嚴峻的是,數(shù)字平臺還會利用人工智能算法確保每次下拉刷新的內(nèi)容都在行為人的興趣范疇之內(nèi),進一步強化對大腦邊緣系統(tǒng)的刺激,這是老虎機難以比擬的。
2.點贊按鈕
“點贊”為臉書帶來巨大成功,國內(nèi)平臺也有類似設(shè)計。一方面,點贊按鈕也利用了變化性獎賞機制,視頻、圖片或信息發(fā)布者為不可預(yù)測的點贊反饋而沉迷平臺,且這種精神獎賞比物質(zhì)獎賞更有效。另一方面,“點贊”已成一種“社交貨幣”,很多用戶(尤其青少年)通過點贊數(shù)來衡量社交影響和自我價值,這種對“被肯定和認同”的心理渴求強迫用戶反復(fù)使用社交平臺,耗費大量時間編輯和美化自己分享的內(nèi)容,而長時間觸網(wǎng)又為成癮創(chuàng)造條件。迫于外界壓力,臉書和Instagram發(fā)起“反點贊”運動,推出隱藏點贊數(shù)等功能,但在國內(nèi)尚未引起重視。
3.蔡格尼克循環(huán)
人的大腦總是對短期內(nèi)有能力完成卻未結(jié)之事印象深刻,總有一股催促完成、有始有終的內(nèi)驅(qū)力,心理學(xué)上稱為“蔡格尼克效應(yīng)”。俄羅斯方塊游戲就運用這種心理陷阱,始終無法填滿的空格讓無數(shù)人欲罷不能、日漸沉迷。今天數(shù)字巨頭們試圖在大量用戶交互場景中建立蔡格尼克循環(huán),以期牢牢抓住用戶注意力。永遠做不完的淘寶每日任務(wù),可以換取獎勵的京東連續(xù)簽到,幫助拼多多實現(xiàn)流量爆發(fā)式增長的“差一刀砍價模式”等,都是一個個誘導(dǎo)成癮的蔡格尼克循環(huán)。
4.極端個性化推送
善意、合理的個性化推送能促進供需快速匹配,降低消費者信息搜尋成本,讓中小企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)得到更多的展示機會,但如下幾類極端化的個性化推薦“不單單是為了滿足用戶的需要,其以使得用戶上癮為終極目標”。第一,涉及極端內(nèi)容的個性化推送。一些平臺通過推送精心挑選的極端或邊緣內(nèi)容(如暴力、打斗、欺凌、事故、犯罪等)來吸引用戶的關(guān)注,這是因為個體天然有一種更關(guān)注負面信息的心理傾向。第二,針對弱勢群體的個性化推送。情緒調(diào)節(jié)困難群體、青少年、老年人等自控力較差或擁有特定人格的群體更易成癮,技術(shù)平臺能準確識別這類弱勢群體并貼上易被操縱的污名化標簽,進行高精度地推送。第三,針對心理漏洞的個性化推送。情緒人工智能技術(shù)的發(fā)展讓數(shù)字平臺能夠抓住用戶一些特殊心理狀態(tài),見縫插針、放置觸發(fā)釣鉤。例如,當平臺知曉你處在一個高孤獨感、疏離感的心理狀態(tài)時,會給你推送帶有社交撫慰效果的信息;當你面臨較大的心理壓力時,平臺會給你頻繁推送“猜你喜歡”這類的營銷信息,因為此時你渴望尋求釋壓補償,易產(chǎn)生沖動消費。
5.創(chuàng)造稀缺性
傳統(tǒng)廠商早已熟知如何利用消費者求廉心理實現(xiàn)價值剝削(饑餓營銷就是典例),但并無改變消費者行為習(xí)慣的能力,而超級平臺卻可以通過誘導(dǎo)技術(shù)和說服架構(gòu)塑造大規(guī)模消費群體的行為選擇,創(chuàng)造稀缺性就是其慣用伎倆。小到某款商品庫存非常有限的通知、購買界面上當前有很多其他顧客正在購買的標注,大到雙11、6·18等全國性線上促銷等,數(shù)字平臺用千變?nèi)f化的說服架構(gòu)向消費者傳遞產(chǎn)品庫存非常短缺或銷售時間極為有限的信息,創(chuàng)造強稀缺性和高壓迫感,最終誘導(dǎo)個體產(chǎn)生強迫消費行為。直播帶貨這種新型電商更是運用稀缺性營建技術(shù)的龍興之地,頭部主播或其他意見領(lǐng)袖通過發(fā)起一輪輪30秒搶購、虧損價倒計時等方式營造強烈的稀缺感。各種成癮性技術(shù)的刺激之下,大量用戶慢慢陷入成癮消費的泥潭。
6.界面操縱
在媒介消費時代,消費者往往需要通過平臺的交互界面獲得信息、產(chǎn)品或服務(wù)。為尋找注意力最大化的界面設(shè)計方案,超級平臺投入巨大資源進行界面A/B測試,技術(shù)設(shè)計師對用戶測試不同的界面元素及其組合(按鈕位置、顏色搭配、字體字號、菜單欄、布局等),通過觀察用戶流量、活躍度、互動率、使用時長等指標篩選最佳方案。更為嚴峻的是,數(shù)字平臺還通過操縱界面元素“潛移默化”地推動用戶接受平臺推薦的“首選項”、選擇連續(xù)訂閱服務(wù)、接受不合理的隱私條款等。為此,法國曾提出一項規(guī)制建議:在線平臺的供應(yīng)商不得通過欺騙或操縱服務(wù)接受者的方式設(shè)計、組織或運行其在線界面,以顛覆或損害他們的自主權(quán)、決策或選擇。
三、數(shù)字平臺濫用成癮性技術(shù)的損害問題
數(shù)字平臺運用成癮性技術(shù)誘導(dǎo)用戶的行為與煙草公司利用尼古丁濃度控制和釋放技術(shù)誘導(dǎo)致癮的行為并無二致,但不同的是后者已處法律監(jiān)控之下,而前者仍處監(jiān)管真空。這使得數(shù)字平臺可以肆無忌憚地運用各種成癮技術(shù),甚至展開技術(shù)軍備競爭。成癮技術(shù)的大規(guī)模部署和運用會引發(fā)一系列經(jīng)濟和社會損害,經(jīng)濟損害中最直觀的就是對其他經(jīng)營者和消費者的競爭損害,社會損害則體現(xiàn)為引發(fā)心理問題、暴力脫敏及形成信息繭房。
濫用成癮性技術(shù)造成的經(jīng)濟損害
1.一線損害
平臺壟斷問題引發(fā)社會高度關(guān)注,2021年國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱“平臺反壟斷指南”),執(zhí)法者查辦了阿里、美團等一系列壟斷案。但也有學(xué)者擔(dān)心干預(yù)過度,因為平臺經(jīng)濟呈現(xiàn)均衡的分層式壟斷競爭結(jié)構(gòu);具有多宿主現(xiàn)象,能同時參與多平臺的消費者會成為一股強大的約束力量;且二選一、屏蔽封禁等行為可能有防止搭便車、提升產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量等積極效果。實際上,成癮經(jīng)濟學(xué)和心理學(xué)能提供一個新的觀察和理解視角,從而增強監(jiān)管必要性的證成。人類歷史上煙草、博彩等很多癮性產(chǎn)業(yè)都是壟斷性的,因為消費者的成癮性需求導(dǎo)致其對相關(guān)產(chǎn)品的價格或質(zhì)量調(diào)整高度不敏感。一旦數(shù)字平臺通過成癮性技術(shù)“奴役”大量消費者,多宿主現(xiàn)象將不復(fù)存在,一級市場上的剩余競爭者或潛在競爭者很難生存,除非有更好的致癮方法;一旦消費者成為某個技術(shù)平臺最忠實的擁躉,那么該平臺實施的強制搭售、二選一、屏蔽封禁等排他性限制都可能進行壟斷勢力傳導(dǎo)和跨界包絡(luò),從而在二級市場上收取多個壟斷利潤,這意味著芝加哥學(xué)派標榜的“單一壟斷利潤理論”可能失靈。
2.二線損害
相比一線競爭損害,成癮平臺對消費者造成的損害(即二線損害)可能更為嚴重,卻又更加隱蔽。傳統(tǒng)分析架構(gòu)一般認為消費者最關(guān)心價格,但癮性平臺經(jīng)濟首先是一種免費經(jīng)濟,且成癮者往往意識不到自己已經(jīng)成癮或者為繼續(xù)獲得欣快感而傾向隱藏成癮事實,由此消費者的直接損害問題被忽視也就不足為奇了。以“價格中心主義”為特征的反壟斷分析范式已引發(fā)莉娜·可汗等諸多學(xué)者的批判,美國司法部等執(zhí)法機構(gòu)發(fā)生了轉(zhuǎn)向,認可反壟斷可以促進包括隱私在內(nèi)的市場質(zhì)量。國內(nèi)很多學(xué)者也形成一定的共識—零價模式中衡量消費者福利的標準除了價格、產(chǎn)出維度,還應(yīng)包括個人信息、隱私、創(chuàng)新、選擇多樣性等質(zhì)量維度。對于數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)而言,成癮性也應(yīng)當是其質(zhì)量的重要表征之一,高致癮性就是一種低質(zhì)量的表現(xiàn)。當數(shù)字平臺濫用成癮性技術(shù)牢牢鎖定消費者,將其他更健康的競爭性產(chǎn)品或服務(wù)排除市場,同時消費者因為被成癮性技術(shù)奴役而需要付出更高水平的注意力,承擔(dān)抑郁、焦慮、注意力疲勞等外部成本時,可以認為此時劣幣驅(qū)逐良幣,消費者享受的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量下降、消費者選擇權(quán)受限、消費者的福利受到損害。
濫用成癮性技術(shù)造成的社會損害
1.心理危害
數(shù)字平臺想方設(shè)法讓用戶的多巴胺釋放量最大化,這個過程本身就會對大腦產(chǎn)生實質(zhì)影響,如導(dǎo)致大腦楔前葉、后扣帶回皮質(zhì)等區(qū)域顯著失活。這又會消弱行為人的自我控制能力,更容易出現(xiàn)抑郁、焦慮等問題;且相比于普通成癮者,這些心理問題在弱勢群體中表現(xiàn)更嚴重。一項針對3000多名青少年的調(diào)查研究顯示,對抖音形成過度依賴的青少年更易焦慮和抑郁。更值得警惕的是,老年人平臺成癮的問題更加嚴峻,2022年全國“兩會”期間人大代表柯云峰就提出建立短視頻老年人防沉迷系統(tǒng)的提案,引發(fā)廣泛關(guān)注。成癮性技術(shù)導(dǎo)致的一系列心理損害又會抬高治療支出、降低社會生產(chǎn)效率、加快老齡人口失能等,最終都會轉(zhuǎn)化為整個社會的經(jīng)濟外部性。
2.暴力脫敏
很多平臺熱衷極端推送,在用戶每次下滑屏幕時不斷推送煽動性、極端性內(nèi)容,以致有論者用“末日滑動”一詞描述此現(xiàn)象。國內(nèi)相當比例的短視頻、直播等平臺也涉及推送色情、暴力、血腥等極端內(nèi)容,為此2022年網(wǎng)信部門等發(fā)起專項治理行為?!澳┤栈瑒印睍?dǎo)致用戶對暴力內(nèi)容“脫敏”,降低其共情水平和親社會行為傾向;還會引發(fā)用戶對觀察到的暴力行為的模仿,啟動已有的攻擊性圖式。越來越多的調(diào)查研究涌現(xiàn)并不斷強化上述問題需要被治理的共識:有研究發(fā)現(xiàn)一些青少年離開社交平臺會表現(xiàn)出易怒性,一些青少年群體則出現(xiàn)“戰(zhàn)斗或逃跑”這一攻擊性情緒反應(yīng)。
3.信息繭房
成癮導(dǎo)向的平臺個性化信息推薦和分發(fā)機制會形成“信息繭房”現(xiàn)象。智能算法不斷向個體推送其感興趣的信息,過濾或壓制“不感興趣”的異質(zhì)信息。個體沉侵在對完全自我選擇的滿足和為其量身定制的“個人日報”所帶來的愉悅中,但同時也“作繭自縛”,慢慢失去接觸異見的機會,出現(xiàn)“回音室效應(yīng)”。這會造成如下危害:第一,如果用戶被桎梏于一個只能聽到自己“回音”的網(wǎng)絡(luò)氣泡之中,會造成信息窄化、以偏概全并逐漸變得偏激、過度自信甚至形成極端主義。第二,當具有輿論屬性或者社會動員能力的數(shù)字平臺利用“流量導(dǎo)向”“成癮導(dǎo)向”而非“價值導(dǎo)向”的個性化推薦時,還會產(chǎn)生社會層面的損害,包括降低社會黏性和集體意識、加深社會偏見、造成群體極化、圈層區(qū)隔甚至引發(fā)社會分裂。第三,流量利益的驅(qū)動還會導(dǎo)致在信息傳播過程中一些重要的公共議題被忽視或得不到展示,弱化媒體輿論監(jiān)督這一第四權(quán)力的治理功能??紤]到“算法分發(fā)”取代“編輯分發(fā)”已經(jīng)成為我國網(wǎng)絡(luò)新聞主要的分發(fā)方式,上述危害不容輕覷。
四、數(shù)字平臺濫用成癮性技術(shù)的規(guī)制邏輯
盡管對數(shù)字平臺會造成經(jīng)濟和社會損害的“大腦黑客技術(shù)”進行規(guī)制具有正當性,但在處理如何規(guī)制的問題上應(yīng)更為審慎。因為除毒品等少數(shù)無任何福利增進的高害致癮物外,大多數(shù)成癮物質(zhì)或行為往往利弊同在。阿片類藥物有一定成癮性,但合理使用能緩解病人疼痛;煙草和酒精也具有增加稅收的正向功能。因此,法律系統(tǒng)對毒品選擇一堵到底的單線程規(guī)制模式,但對止痛藥、煙草等低害成癮客體采取疏堵結(jié)合的多線程規(guī)制模式。數(shù)字平臺成癮問題更加錯綜復(fù)雜,大量成癮性技術(shù)隱蔽難測,且數(shù)智化時代所有群體都無法去平臺化,這意味成癮性技術(shù)的規(guī)制必然是一種多線復(fù)雜模式。下文將分兩步明確對應(yīng)的規(guī)制邏輯,首先在宏觀層面通過對管制法、消費者權(quán)益保護法等不同規(guī)范的比較分析,論證何以選擇競爭法為中心、多種法規(guī)范相互支撐的規(guī)制模式;其次在微觀層面,以反壟斷法為重心論證了具體規(guī)制策略的展開。
總體規(guī)制模式的選擇:基于不同法律規(guī)范的比較
數(shù)字成癮的復(fù)雜隱蔽性以及不同法規(guī)范自身難以避免的局限性決定了成癮性技術(shù)的規(guī)制需要一個多種法規(guī)范相互配合和支持的體系化治理架構(gòu)。在該架構(gòu)中,不同法規(guī)范根據(jù)自身的異質(zhì)性承擔(dān)具體的分工,而競爭法在規(guī)范癮性市場方面的“比較優(yōu)勢”使其可以承擔(dān)重要的功能。
1.管制法規(guī)范的局限性分析
依靠行政權(quán)威、體現(xiàn)法律家父主義的“管制法規(guī)范”是應(yīng)對成癮的經(jīng)典手段。早在《尚書·周書·酒誥》中,我國已有關(guān)于飲酒的管制;煙草行業(yè)也有很多具有啟發(fā)性的管制實踐,有論者就將超級平臺比作“新一代”煙草公司。路徑依賴下有論者支持對平臺成癮性技術(shù)采取管制措施,2019年7月提出《社交媒體成癮技術(shù)抑制法案》的美國參議員約什·霍利就是代表。該法案禁止社交平臺使用自動加載、自動播放、用戶徽章等游戲設(shè)定、無限滾動這四種成癮技術(shù)。但其仍面臨幾方面挑戰(zhàn),以致有評論者認為霍利法案獲通過的幾率渺茫。第一,傳統(tǒng)癮性行業(yè)中管制機關(guān)能夠聚焦具體對象(如尼古丁、可卡因、賭博行為等),但數(shù)字癮性經(jīng)濟中的管制對象難以被追蹤和定位。驅(qū)動成癮的技術(shù)工具往日常生活秩序的毛細血管縱深拓展,一種成癮性技術(shù)(如個性化推薦、界面操縱)可以適配成百上千個消費場景、可能有若干種變型甚至實現(xiàn)“千人千面”,工程設(shè)計師還可以根據(jù)管制法確定的范圍進行技術(shù)性規(guī)避。更嚴峻的是,對無限滑動、點贊按鈕等融入用戶習(xí)慣的操縱技術(shù)進行封禁可能出現(xiàn)“法不責(zé)眾”的問題。第二,在傳統(tǒng)癮性領(lǐng)域管制政策的施行囿于監(jiān)管資源的有限性而遇到很多障礙,更遑論不斷變化、匿名動態(tài)的數(shù)字領(lǐng)域。韓國針對未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲的“數(shù)字宵禁令”就因普遍違法、禁而難止等因素得不到較好的遵從,已于2021年廢止。第三,煙草百年管制史揭示對有巨額利潤空間的癮性行業(yè)實施大范圍管制要面對既得利益集團的阻礙,必須付出巨大艱辛。職是之故,20世紀早期就已涌現(xiàn)大量證成煙草損害的醫(yī)學(xué)證據(jù),但是管制措施的落位延遲了數(shù)十年之久。當下美國科技巨頭游說政府的支出不斷創(chuàng)歷史新高,管制機關(guān)要應(yīng)對更強大的利益聯(lián)盟,加之直觀上數(shù)字成癮的損害比之煙癮更為輕微隱蔽和不易證明,實施普適性管制可能更須久經(jīng)時日。
2.保護法規(guī)范的局限性分析
當用戶與數(shù)字平臺之間出現(xiàn)權(quán)力落差,體現(xiàn)矯正正義、具有權(quán)利傾斜性配置特征的“保護法規(guī)范”具有了規(guī)范空間,如消費者權(quán)益保護法(以下簡稱消費者法)、個人信息保護法等。一方面,如果消費者購買、使用成癮性消費品時遭受損害,可依據(jù)消費者法提出索賠,我國已發(fā)生消費者因吸煙或吸二手煙致害而提出索賠的案件。數(shù)字成癮與煙癮一樣也會引發(fā)對消費者權(quán)益的損害,消費者可以主張心理健康權(quán)、隱私權(quán)被侵害而提出精神損害賠償。另一方面,瑞恩·卡洛指出每一種數(shù)字技術(shù)都依賴于消費者的個人信息,通過限制平臺收集個人信息,監(jiān)管機構(gòu)就可以限制平臺操縱。個人信息保護法提供了以“知情—同意”控制裝置為核心的保護機制,用戶通過限制個人信息的流動可以抑制一些成癮性技術(shù)。但是,“保護法規(guī)范”也存在幾個不易彌補的闕漏。第一,消費者法下的救濟存在較高的證明門檻。消費者法第51條、民法典第1183條及相關(guān)司法解釋均要求以“造成嚴重精神損害”為要件,盡管有證據(jù)表明數(shù)字成癮會產(chǎn)生抑郁等心理損害,但不易滿足“嚴重”這一程度要件。此外,主體還可能因為數(shù)字成癮危害隱蔽、算法黑箱中因果關(guān)系難以證明,與平臺博弈力量失衡、經(jīng)濟和時間成本昂貴等因素而缺少訴訟激勵。第二,“知情—同意”控制裝置可能存在失靈。在信息過載的環(huán)境中,普遍注意力疲憊的消費者并不會去閱讀隱私政策,總是習(xí)慣性授予許可;即使能認真閱讀,消費者也很難從這些冗長模糊的隱私公告中理解前沿性的數(shù)字成癮技術(shù)及其風(fēng)險。第三,“保護法規(guī)范”主要仍在于解決“填平私人成本”問題,并無力解決平臺權(quán)力濫用、平臺壟斷等整體性社會成本補償問題;有可能救濟心理損害、隱私損害等社會性損害,但對競爭損害等經(jīng)濟性損害的救濟鞭長莫及。
3.競爭法規(guī)范的優(yōu)劣性分析
在法律規(guī)范體系中旨在保護競爭過程、提高市場開放性與參與性的“競爭法規(guī)范”也有克癮功能,但常常被忽略。事實上,反成癮和反壟斷具有密切關(guān)聯(lián)性:如果能保持競爭過程的有效性和開放性,低癮性數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)將進入市場,一些心理健康友好型平臺可能從市場中脫穎而出,消費者則可以通過選擇低癮性平臺來懲罰濫用成癮性技術(shù)的平臺,從而對整個癮性模式形成抑制、促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展;反過來,如果成癮性技術(shù)的濫用不受約束,消費者被“數(shù)字可卡因”和“算法讀心術(shù)”長期鎖定,那么極易形成持久壟斷的享樂極權(quán)經(jīng)濟。數(shù)字成癮的隱蔽性、成癮誘導(dǎo)技術(shù)的復(fù)雜易變性也決定了市場這一無形之手可能才是最佳的解法。實踐中一些數(shù)字健康競爭實踐已經(jīng)涌現(xiàn)—例如,Shorts短視頻平臺試圖通過心理健康競爭來吸引新用戶,不僅不公開顯示點贊及統(tǒng)計點贊數(shù),還提供更為嚴格的青少年使用控制工具;臉書為贏得與Snapchat的競爭,逐漸放棄推送極端化新聞這一操縱技術(shù)。
一種潛在異議是,消費者缺少數(shù)字健康理念、對低癮產(chǎn)品或服務(wù)的理解不足,可能無法作出有效的選擇,導(dǎo)致市場投票機制失靈。此觀點忽視了良性運行的競爭過程具有消費者教育功能,外在的競爭壓力能激勵企業(yè)必須通過宣傳其產(chǎn)品的優(yōu)勢來獲得用戶,這能激活消費者健康意識和創(chuàng)造健康消費需求?;仡櫴袌錾铣霈F(xiàn)的有機或非轉(zhuǎn)基因食品、零糖或木糖醇產(chǎn)品、低焦油香煙、電子煙等新產(chǎn)品都是由企業(yè)家推向市場并進行健康知識教育。始終保持有效的競爭環(huán)境,一些低致癮產(chǎn)品將噴薄而出,競爭性平臺會幫助消費者學(xué)習(xí)成癮性技術(shù)的潛在風(fēng)險,數(shù)字健康與平臺安全可能逐漸成為消費者的重要關(guān)切。Brave瀏覽器就是一款通過數(shù)字健康贏得市場份額的產(chǎn)品,其攜帶的插件可以幫助用戶屏蔽數(shù)據(jù)抓取、廣告和追蹤。如果用戶接受廣告,Brave會獎勵用戶可以換取付費內(nèi)容的“基礎(chǔ)注意力代幣”,這實際上就是在教育消費者要保護和合理分配自己的注意力。
綜上所述,反壟斷法在數(shù)字成癮的治理中能堪重任:在爭奪注意力的逐底競爭中平臺通過“神經(jīng)營銷”奴役消費者,但在反壟斷法保駕護航的逐善競爭中平臺將通過“健康營銷”進行數(shù)字成癮風(fēng)險的知識普及并向消費者推出更健康的數(shù)字業(yè)務(wù)。但我們?nèi)圆荒墚吰涔τ谝灰?,讓反壟斷法承?dān)所有的治理期待。一是因為強威懾性的反壟斷法具有謙抑性,事無巨細地監(jiān)管只會破壞具有進化理性特征的市場過程本身,反壟斷干預(yù)必須滿足市場力量、競爭損害等前提性要件。這導(dǎo)致市場交易中大多數(shù)成癮性誘導(dǎo)、操縱行為無法在反壟斷法系統(tǒng)下得到救濟,需要依靠消費者法以及其他市場監(jiān)管法律。二是我們處在一個法的分工時代,只依靠一部法律解決復(fù)雜性難題的簡單整合法時代已不復(fù)返。埃夫里特等指出盡管反壟斷法和消費者權(quán)益保護法都具有推動消費者選擇的共同目的,但是存在法的分工:反壟斷法主要保障消費者的“選擇自由”,而保障和提升消費者的“選擇能力”則需要依靠消費者法。事實上,未成年網(wǎng)絡(luò)游戲成癮的治理實踐已經(jīng)啟示互聯(lián)網(wǎng)世界中的成癮治理是一項系統(tǒng)性工程,數(shù)字平臺成癮比數(shù)字游戲成癮更加復(fù)雜,也更加需要多種法規(guī)范各展其長、通力合作。反壟斷法通過為消費者提供更多的選擇機會保障其福利,但無法解決其選擇能力不足、數(shù)字素養(yǎng)薄弱等問題,需要消費者法、未成年人保護法、教育法等規(guī)范予以支撐,也無法規(guī)制不具備市場力量的中小經(jīng)營者對成癮性技術(shù)的不當使用,需要反不正當競爭法、民法典、行業(yè)自律規(guī)范等予以兜底。
具體規(guī)制進路的展開:以反壟斷法的規(guī)制為重點
盡管存在一些缺陷,但是在社交、短視頻等平臺高度壟斷的“數(shù)字癮性經(jīng)濟”中,反壟斷法應(yīng)當發(fā)揮重要作用,然而以價格和產(chǎn)出為核心的分析范式和規(guī)制策略制約了其功能發(fā)揮空間,應(yīng)考慮進一步將成癮性作為一個獨立分析變量納進反壟斷法規(guī)范框架,并對濫用控制、并購控制和卡特爾控制這三大實體制度進行相應(yīng)的優(yōu)化,從而實現(xiàn)對平臺壟斷問題的全景式評價和規(guī)制。
1.拓展反壟斷福利經(jīng)濟學(xué):從“個人信息”到“個人注意力”
消費者福利標準的選擇關(guān)乎整個反壟斷分析架構(gòu)的運行。前文已指出價格中心主義的消費者福利觀念逐漸得到矯正,非價格形式的質(zhì)量因素開始被接納,特別是圍繞“個人信息”這一質(zhì)量維度的反壟斷理論調(diào)適成果蔚為大觀。越來越多的學(xué)者贊同平臺經(jīng)濟中的交易是一種“易貨交易”,即消費者不支付貨幣但支付個人信息。在位平臺單獨或聯(lián)合實施過度收集個人信息或者降低個人信息保護水平的行為會造成消費者質(zhì)量方面的福利損失,這與價格壟斷造成的損失沒有本質(zhì)區(qū)別,都具備反壟斷法干預(yù)的必要性。在肯定以上分析的同時仍應(yīng)指出數(shù)字平臺獲得個人信息只是手段和工具,最終的目標是獲得用戶注意力,從而在數(shù)字廣告等市場“變現(xiàn)”;除了個人信息,注意力同樣是一種消費者可以支付的“新通貨”,且是平臺更愿意獲得的對價。如約翰·紐曼所言,盡管過去十年學(xué)者和執(zhí)法者都開始重視數(shù)據(jù)和隱私,但大多數(shù)的數(shù)據(jù)需求都是衍生需求或派生需求,注意力需求才是應(yīng)當首要關(guān)注的問題。注意力并不是用之不竭的,反而具有顯著的稀缺性特征;一天當中個體能夠支配的注意力是有限的,眼球經(jīng)濟時代平臺競相爭奪的就是這種寶貴資源。消費者出現(xiàn)數(shù)字成癮癥狀實際即是注意力被過度支配和消耗的結(jié)果,由此產(chǎn)生的“抑郁、焦慮和類似的痛苦構(gòu)成用戶在注意力市場上所承受的實際價格”。在位平臺通過成癮性技術(shù)獲取超市場水平的注意力并讓消費者承擔(dān)注意力被過度支配產(chǎn)生的成本,這與傳統(tǒng)卡特爾或托拉斯收取超競爭水平價格無異,都侵犯了消費者福利,故將注意力和成癮問題納入反壟斷法的福利經(jīng)濟學(xué)具有正義性。
2.濫用行為控制:規(guī)制注意力剝削性濫用
大型平臺單獨實施濫用成癮性技術(shù)的行為可能構(gòu)成濫用市場支配地位,2022年6月修訂的反壟斷法專門增設(shè)規(guī)定“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等”(第22條第2款)從事濫用行為,提供了直接的規(guī)范依據(jù)。但市場決定資源配置的客觀規(guī)律要求對濫用行為的市場規(guī)制必須遵守謙抑性理念,傳統(tǒng)抑或新型濫用皆須滿足具有一定市場力量、存在違法行為以及造成競爭損害等要件方能觸發(fā)反壟斷干預(yù)。
在市場力量的認定方面,傳統(tǒng)主要集矢市場份額的靜態(tài)認定體系與數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)性鑿枘不合,以電子商務(wù)法為代表的法律作出調(diào)適,正確引入用戶數(shù)量等認定因素(第22條),遺憾的是這些變化未被反壟斷法的修訂吸納。在一個爭奪用戶注意力的市場上,用戶數(shù)量、用戶在線時長、用戶黏度、用戶轉(zhuǎn)移成本、數(shù)字廣告收入等因素更能真實準確反映平臺的市場力量。不過,新反壟斷法第23條第6項是蘊含解釋空間的兜底條款,其規(guī)定應(yīng)考慮“與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素”,未來應(yīng)當通過法解釋作業(yè)對“其他因素”進行拓展,將平臺經(jīng)營者擁有的用戶數(shù)量、用戶對平臺提供產(chǎn)品或服務(wù)的依賴程度、用戶轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者的成本等因素納入其中。同時應(yīng)注意這里的“依賴程度”不限于財務(wù)學(xué)意義上的交易依賴,還包括心理學(xué)意義上的精神依賴;這里的“轉(zhuǎn)向成本”不限于用戶轉(zhuǎn)移社交關(guān)系、個人數(shù)據(jù)、信用等產(chǎn)生的經(jīng)濟成本,還包括抑制成癮、克服戒斷癥狀等心理學(xué)意義上的轉(zhuǎn)移成本。
在違法行為及相關(guān)損害的認定方面,濫用成癮性技術(shù)可能構(gòu)成剝削性濫用行為。傳統(tǒng)的反壟斷分析眷注壟斷企業(yè)針對競爭對手、造成一線損害的排他性濫用,但大型平臺經(jīng)常實施直接針對消費者、造成二線損害的行為,這導(dǎo)致備受冷落的剝削性濫用逐漸得到學(xué)理和實踐的關(guān)注。備受關(guān)注的“大數(shù)據(jù)殺熟”就是一類針對“價格”的剝削性濫用,可納入反壟斷法差別待遇行為的分析框架;臉書案中德國聯(lián)邦卡特爾局認定臉書強制或變相強制索取用戶數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成剝削性商業(yè)行為,此類針對“數(shù)據(jù)”的剝削性濫用也受到反壟斷法的關(guān)注。而滿足極致欲望或瞄準弱勢群體的個性化推送、投放極端內(nèi)容流、進行界面操縱等成癮性技術(shù)的濫用可能構(gòu)成對“注意力”的剝削,這與價格剝削、數(shù)據(jù)剝削一樣都會榨取消費者剩余(對青少年等弱勢消費者的剝削效應(yīng)更顯著)。消費者被成癮性技術(shù)奴役而無法自拔,失去選擇更健康的低癮性產(chǎn)品或服務(wù)的機會,需要承擔(dān)超競爭水平的注意力成本,因此將其納入反壟斷法的規(guī)范射程具有正當性。
濫用成癮性技術(shù)還可能構(gòu)成排他性濫用行為或充當其他排他性濫用的輔助行為。例如,某社交網(wǎng)絡(luò)平臺利用針對心理漏洞的個性化推送獲取用戶關(guān)注,該市場上不使用更有效致癮的推送技術(shù)的剩余競爭者將失去用戶流量,甚至被排除市場,這非常類似于傳統(tǒng)市場上利用價格優(yōu)勢吸引消費者的掠奪性定價行為,剩余競爭者如果不加入補貼大戰(zhàn)則可能失去用戶關(guān)注而落敗。又如,二選一、屏蔽封禁等排他行為的分析中,一個抗辯事由是這些排他策略在具有用戶多宿主性的多邊市場不易成功,尤其是“用戶注意力具有很高的流失率”,替代性平臺很容易分流用戶注意力。但一旦支配平臺濫用成癮性技術(shù),就會將消費者注意力牢牢鎖定,進而完全可能消除多宿主性、封鎖下游或相鄰市場。再如,芝加哥學(xué)派單一壟斷利潤理論認為搭售行為很難造成競爭損害,因為平臺很難在被搭售品市場取得第二個壟斷利潤(即使能取得也只是偶然事件)。但成癮性商業(yè)模式下對搭售品產(chǎn)生強依賴的消費者將對價格和質(zhì)量變化不敏感,這使得平臺能以成癮消費群體為杠桿傳導(dǎo)支點,在被搭售品市場收取多個壟斷利潤。
3.企業(yè)并購控制:審查扼殺和混合型并購
平臺經(jīng)濟的一個鮮明特征就是無序并購的大規(guī)模興起,扼殺型和混合型并購是兩種典型。1998年以來,臉書、谷歌、蘋果、亞馬遜已發(fā)起超500次的并購;騰訊和阿里巴巴通過近6000億元規(guī)模的投資并購分別構(gòu)筑了10萬億元市值的生態(tài)圈。扼殺式并購是指一類以整合、復(fù)制或消滅具有潛在競爭威脅的初創(chuàng)企業(yè)為目的(所謂“掐尖”)的并購。值得肯認的是,其危害已被識別并進入正式規(guī)范體系:當參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)、新興平臺時,平臺反壟斷指南第19條授權(quán)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可突破申報門檻依法進行主動調(diào)查。但該規(guī)定較為籠統(tǒng),未能解決如何甄別具有競爭損害效應(yīng)的扼殺并購的難題,畢竟大多數(shù)面向中小企業(yè)的并購不存在競爭損害而無監(jiān)管必要。不過從成癮性的理論角度觀察,能獲得有益的洞察:當參與扼殺并購一方是有一定市場力量的成癮性平臺,另一方是下述類別初創(chuàng)平臺時,執(zhí)法者應(yīng)予以格外關(guān)注。一是可能挑戰(zhàn)甚至顛覆成癮平臺主營業(yè)務(wù)模式的初創(chuàng)平臺。主營業(yè)務(wù)是在位平臺建立癮性模式的根基(如社交業(yè)務(wù)對于臉書),如果初創(chuàng)平臺對其產(chǎn)生威脅,在位平臺有巨大激勵采取“收購+獵殺”的策略,短期內(nèi)將其關(guān)閉。據(jù)統(tǒng)計,臉書在并購后的2年內(nèi)便關(guān)閉近一半的收購企業(yè)業(yè)務(wù),其中不乏提供類似社交業(yè)務(wù)的TBH、TheFind、Branch等平臺。二是擁有一定規(guī)模的用戶流或者數(shù)據(jù)流的初創(chuàng)平臺。在位平臺會采取“收購+融入”的策略,通過并購將初創(chuàng)平臺整合進入自己的生態(tài)圈,從而將“人流”轉(zhuǎn)化為高黏度的“客流”,獲得的數(shù)據(jù)用來馴化和優(yōu)化成癮性算法。例如,臉書以10億美元收購一直處在虧損狀態(tài)的Instagram,看重的就是后者擁有的用戶流量和相關(guān)數(shù)據(jù)。三是掌握更有效的成癮性技術(shù)的初創(chuàng)平臺,在位平臺會采取“收購+復(fù)制”的策略,模仿其抓取注意力的技術(shù)。社交應(yīng)用Snapchat設(shè)計的“閱后即焚”是一種非常強大的成癮性技術(shù),臉書一方面積極尋求收購Snapchat;另一方面也在復(fù)制該技術(shù),推出克隆版的Threads、Stories等功能。
成癮性平臺的無序并購不一定針對初創(chuàng)企業(yè),還會常常針對不相關(guān)或弱相關(guān)市場上的成熟乃至大型企業(yè),進行“強強聯(lián)合”,此時反壟斷法中的混合并購控制這一制度裝置能發(fā)揮功用,1950年美國通過的塞勒—凱弗爾法案就已架設(shè)了針對混合并購的規(guī)制通路,我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在2009年可口可樂與匯源收購案中就已觸及混合并購問題。但受芝加哥學(xué)派的影響,主流反壟斷法學(xué)只關(guān)注橫向和縱向并購,一般認為混合并購對競爭的損害較小,并不會引起市場集中度水平改變、寡頭協(xié)調(diào)、形成進入壁壘、排斥競爭者等問題。杠桿理論、代理理論、深口袋理論、資源理論等似乎都無法提供整全性解釋。實際上從成癮性的視角觀察,數(shù)字平臺除進行產(chǎn)品或服務(wù)的競爭,同時還在一個用戶注意力市場上進行競爭,表面看似無序的并購主要錨定能夠增強平臺自身如下幾項俘獲注意力能力的企業(yè)—用戶流量擴張能力(如臉書收購月活躍用戶達4.5億的Whatsapp)、數(shù)據(jù)資源聚合能力(如微軟收購職業(yè)社交巨頭LinkedIn)、監(jiān)視能力(如亞馬遜收購智能家居制造商Ring、谷歌收購穿戴設(shè)備公司Fitbit)、計算能力(如字節(jié)跳動收購深極智能公司、阿里巴巴收購萬網(wǎng)云服務(wù)商)以及操縱技術(shù)能力(如對虛擬現(xiàn)實技術(shù)公司的并購)。由此,成癮性平臺可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的跨市場流動和聚合、提高自己的監(jiān)視能力和隱私數(shù)據(jù)虹吸能力、增強自己的成癮性技術(shù)能力等目標,進而對跨界市場進行杠桿傳導(dǎo)和包絡(luò),對更大規(guī)模用戶群進行癮性操縱,最終在注意力市場上建立一個強大且堅固的癮性壟斷循環(huán)生態(tài)。
完成需要被監(jiān)管的無序并購的識別作業(yè)后,接踵而至的難題是審查標準的選擇。一般而言,監(jiān)管者只有認定特定并購“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”才會禁止并購或采取救濟措施。動態(tài)競爭性平臺領(lǐng)域的并購交易對執(zhí)法者帶來巨大挑戰(zhàn),在虎牙和斗魚合并案中執(zhí)法者耗時187日、消耗巨大執(zhí)法資源后作出禁止合并的決定??梢灶A(yù)見,無序性的扼殺和混合型并購的審查更步履維艱。為緩解證明和調(diào)查的困難,可以借鑒美國平臺競爭和機會法案引入的違法推定模式,即將滿足一定用戶規(guī)?;蚓哂袕姶罂刂颇芰Φ钠脚_界定為涵蓋平臺,而涵蓋平臺直接或間接實施的并購被推定為違法并由其承擔(dān)推翻此推定的舉證責(zé)任。具體就我國而言,可規(guī)定具有超大用戶規(guī)模的平臺(如在中國的上一年度活躍用戶超過5億)實施的針對上文列舉的初創(chuàng)企業(yè)或能提高該平臺數(shù)據(jù)、算法、監(jiān)視、操縱等能力的企業(yè)的并購行為構(gòu)成違法。這是一種可反駁的推定。如果相關(guān)平臺能夠證明其行為有超過競爭損害的正向效益,則可能獲得豁免。需要注意的是,在被認定違法的普通并購中,經(jīng)營者可以提出并購能實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟、增加產(chǎn)出的效率抗辯;但在癮性經(jīng)濟中增加成癮性產(chǎn)品的產(chǎn)出、出售更多的數(shù)字廣告等不僅不會增進消費者福利,反而因收取更多注意力成本而讓消費者更疲勞、更易成癮。類似的,我們也很難接受參與集中的煙草企業(yè)提出能夠提高香煙產(chǎn)量的抗辯。申言之,癮性經(jīng)濟不僅宣告“價格”標準失靈,還挑戰(zhàn)了“產(chǎn)出”標準。對此,參與違法集中的成癮性經(jīng)營者尋求豁免時不僅須按照反壟斷法第34條證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益,而且還要額外證明能夠使消費者分享由該集中產(chǎn)生的利益(如提供更健康的低癮性技術(shù)或模式、通過降低產(chǎn)品成癮性來提升質(zhì)量)。這也反映第34條只關(guān)注生產(chǎn)效率而忽視消費者具體福利的設(shè)定需要予以修正。
4.壟斷協(xié)議控制:監(jiān)管用戶成癮聯(lián)合行為
反壟斷法明令禁止價格緯度的橫向卡特爾,但零價經(jīng)濟中更關(guān)鍵的競爭往往發(fā)生在非價格緯度,卡特爾完全可能演變成質(zhì)量、信息保護、創(chuàng)新、操縱致癮方面的合謀。對于具有不確定性的新型壟斷協(xié)議,本身違法原則或者不可反駁的違法推定都易造成假陽性錯誤,更妥當?shù)姆绞饺允沁M行綜合考慮競爭損害和積極影響的合理分析。以下幾類用戶成癮卡特爾需要予以關(guān)注:
第一,成癮性技術(shù)聯(lián)合使用行為。競爭性條件下企業(yè)減少成癮性技術(shù)的使用會產(chǎn)生顯著的經(jīng)濟損失,如臉書放棄推送極端化新聞造成其每天損失5千萬個小時的用戶時長,因此實踐中約定不放棄使用或聯(lián)合使用成癮性技術(shù)的合謀完全有可能發(fā)生。假設(shè)不同技術(shù)平臺就部署某種成癮性技術(shù)進行協(xié)調(diào),如統(tǒng)一采取向用戶優(yōu)先展示煽動性內(nèi)容的設(shè)置、統(tǒng)一設(shè)置更具成癮性的算法模型、統(tǒng)一內(nèi)嵌更具操縱性的算法代碼等,那么試圖在用戶數(shù)字健康、反跟蹤反成癮方面進行競爭、采取更健康技術(shù)的平臺(如Brave瀏覽器)的競爭成本將被提高,消費者則需要承擔(dān)更高的注意力成本。
第二,不同平臺達成的隱私分享協(xié)議。個人數(shù)據(jù)是維持成癮技術(shù)的養(yǎng)料,隱私分享協(xié)議能讓不同平臺彼此更容易掌握用戶的心理脆弱性進而快速培養(yǎng)成癮性,而且心理學(xué)研究揭示隨著時間的推移,網(wǎng)絡(luò)成癮者需要更多的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容或使用時長才能得到滿足(即耐受癥狀),因而不同平臺之間分享用戶隱私的行為可以誘導(dǎo)、催動用戶從單一平臺沉迷者惡化為多平臺重度依賴者(即出現(xiàn)癮性范圍經(jīng)濟效應(yīng)),多重刺激的疊加將惡化成癮問題。臉書、蘋果、谷歌、微軟等技術(shù)平臺曾聯(lián)合組建“數(shù)據(jù)傳輸項目”,但該項目對其他競爭者(特別是中小平臺)保持封閉性,很多學(xué)者指責(zé)其構(gòu)成一個數(shù)據(jù)卡特爾,但從成癮風(fēng)險的角度理解其還可能構(gòu)成一個生物壟斷聯(lián)盟。
第三,延遲低成癮性新產(chǎn)品或新技術(shù)進入市場的限制創(chuàng)新協(xié)議。有不少在位企業(yè)聯(lián)合將更健康安全的新產(chǎn)品或新技術(shù)排除市場的案件,我國反壟斷法第17條第4項也專門禁止這類協(xié)議。成癮性壟斷平臺從邊緣資本主義中聚斂厚利,放棄在位的成癮性技術(shù)可能導(dǎo)致利潤滑鐵盧,因此其有巨大激勵延遲或限制可能導(dǎo)致在位技術(shù)迭代的新技術(shù)。Web2.0是以互聯(lián)網(wǎng)為中心的信息互聯(lián)網(wǎng),對用戶的忽視導(dǎo)致算法歧視、算法成癮、算法操縱等問題此消彼長;而Web3.0是以用戶為中心的價值互聯(lián)網(wǎng),更強調(diào)用戶的自主權(quán)與安全價值??梢灶A(yù)見,將會有更多關(guān)注用戶數(shù)據(jù)安全、心理安全的低害低癮技術(shù)進入市場。因此,在Web2.0向Web3.0演進的時點,反壟斷執(zhí)法者要格外關(guān)注在位壟斷平臺達成的限制低癮性技術(shù)或產(chǎn)品創(chuàng)新的共謀。
結(jié)語
一些數(shù)字平臺正在運用成癮性技術(shù)對數(shù)以億計的用戶進行操縱,構(gòu)筑內(nèi)嵌癮性特征的數(shù)字全景敞視監(jiān)獄,不僅將理性消費者的市場投票機制摧毀,還對大規(guī)模用戶群體的心理健康造成不同程度的影響,造成一系列經(jīng)濟和社會損害。遺憾的是,法律系統(tǒng)的因應(yīng)不足。盡管具有較強實踐品格的競爭法學(xué)理論也在不斷更新,個人信息、隱私保護、動態(tài)創(chuàng)新、消費者選擇等新維度開始被納入正式分析框架,但對消費者注意力和成癮問題的理論關(guān)照不足。時下,一些超級平臺推出重視與用戶深度交互、極具沉浸感但可能更易成癮的“元宇宙”生態(tài)業(yè)務(wù),各種交互技術(shù)、虛擬技術(shù)、數(shù)字孿生等技術(shù)被大規(guī)模運用,可能存在導(dǎo)致“用戶過度沉迷”的“安全性失范”問題。這警示元宇宙時代監(jiān)管者和研究者應(yīng)當格外關(guān)注數(shù)字平臺成癮性問題,時刻警惕數(shù)字經(jīng)濟的異化。本文在一定程度能夠拋磚引玉,但仍留有大量理論空白,必須投入更多的智慧。
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